부당해고 기간 중 파업에 참여했다 하더라도 이는 이미 사용자의 귀책사유로 인하여 노무제공을 하지 못한 상태에서 파업에 참가한 것이므로 파업에 참여한 날부터 복직 전일까지 임금을 지급할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않은 것은 해고 근로자의 구제명령을 완전하게 이행한 것이 아니라고 할 것이다.

이 사건은 청구인이 부당해고자 강○○을 원직에 복직시키고 해고기간 동안 근로하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라는 피청구인의 구제명령을 완전하게 이행하였는지가 쟁점이다. 위 인정사실에 의하면 청구인은 부당해고자 강○○을 원직에 복직을 시켰으나, 부당해고를 한 2010. 7. 21.부터 위 강○○이 원직복직일 전일인 2011. 4. 15.까지 동안의 임금상당액이 아닌 부당해고를 한 시점부터 위 강○○이 해고기간 중 파업에 참여한 2010. 12. 8. 전날인 2010. 12. 7.까지 동안의 임금상당액만 지급하였는바, 청구인이 위와 같이 임금상당액을 지급한 것을 해고기간 동안 근로하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급한 것으로 볼 수 있는지 살펴본다.

사용자의 근로자에 대한 퇴직처분이 무효인 경우에 근로자는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로의 제공을 못하였으므로 「민법」 제538조 제1항에 의하여 사용자에게 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다(대법원 1992. 3.31. 선고 90다8763 판결 참조). 여기서 사용자의 책임 있는 사유는 사용자의 어떤 작위나 부작위가 근로자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 사용자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다(대법원 2004. 3. 12. 2001다79013 판결 참조).

위 인정사실에 의하면 위 강○○은 청구인의 부당해고로 인하여 노무제공의무를 이행하지 못하였는데, 이는 사용자인 청구인의 책임 있는 사유로 근로자인 강○○의 노무제공이 불가능하게 된 것이므로 「민법」 제538조 제1항의 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에 해당한다고 할 것인바, 위 강○○은 「민법」 제538조 제1항에 따라 청구인에게 부당해고 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다고 할 것이고, 위 부당해고 기간 중에 위 강○○이 파업에 참여하였다고 하더라도 이는 이미 청구인의 귀책사유로 인하여 노무제공을 하지 못하는 상태에서 파업에 참여한 것이므로 청구인의 귀책사유로 인하여 노무제공을 하지 못한 것으로 볼 수밖에 없다. 그리고 청구인의 부당해고가 위 강○○이 파업에 참여한 사유 중의 하나가 아니라고 단정할 수도 없으므로 청구인의 부당해고가 없었다면 위 강○○이 파업에 참여하지 않았을 가능성 또한 배제할 수 없다. 따라서 청구인은 위 강○○이 파업에 참여한 2010. 12. 8.부터 원직복직일 전일인 2011. 4. 14.까지 동안의 임금도 지급할 의무가 있음에도 이를 지급하지 않았는바, 이는 해고기간 동안 근로하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라는 피청구인의 구제명령을 완전하게 이행한 것이 아니므로 이를 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분은 적법·타당하다.

(중앙행정심판 재결례 2011-16906)

윤대기 변호사  ydaeki@naver.com

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